ÊTRE MÈRE APRÈS LA MORT DE SON CONJOINT

Mariana et Nicola, deux jeunes ressortissants espagnols, travaillent à Paris et s’aiment. L’homme est hélas atteint d’un lymphome dont le traitement par chimiothérapie a toutes les chances d’entrainer sa stérilité. En accord avec sa compagne, il fait donc congeler son sperme afin qu’ils puissent tous deux avoir un enfant plus tard, une fois Nicola guéri. De fait, une rémission complète du lymphome est obtenue mais, comme cela n’est pas exceptionnel car la chimiothérapie est aussi mutagène, et de la sorte cancérogène, une leucémie grave se déclare ensuite. Le couple décide alors de ne plus attendre pour demander l’insémination de Mariana avec le sperme congelé et fait une démarche administrative en ce sens. Le mal les prend de vitesse et l’homme meurt le dix juillet 2015. La loi espagnole autorise la fécondation d’une femme par le sperme conservé d’un conjoint décédé dans un délai d’une année après le décès, ce qu’interdit quel que soit le délai la loi française. Mariana demande donc à la justice administrative d’autoriser le transfert rapide dans son pays du sperme, pour l’instant sous forme de paillettes congelées dans un CECOS. L’instance française répond négativement, amenant la femme à faire appel devant le conseil d’État. Le rapporteur de ce dernier se prononce, en date du 26 mai, en faveur de cette requête. J’ai été interrogé par différents média sur cette affaire touchant une question qui m’est familière depuis une trentaine d’année durant lesquelles j’ai usé le fond de mes pantalons sur les sièges d’instances éthiques internationales, européennes et françaises. Je pense utile, du fait de l’intérêt suscité par cet émouvant problème, de faire le point.

D’abord, la réponse définitive du conseil d’État, sans doute favorable à l’exportation du sperme, ne préjugera en rien d’une analyse de fond des questions soulevées par l’insémination post mortem. Qu’une femme espagnole désire se voir appliquée en la matière la loi de son pays se comprend, sans préjudice du sentiment que l’on a quant au bien-fondé de cette loi. Mon point de vue ne portera par conséquent pas sur cette décision mais sur l’approche éthique de ces situations.

La fécondation in vitro, comme d’ailleurs le transfert d’embryon post-mortem,  n’est en France pas autorisée, y compris quand le membre du couple  décédé a manifesté sans équivoque sa volonté de recourir à l’assistance médicale à la procréation. Le Comité consultatif national d’éthique saisi plusieurs fois à ce propos n’a pas varié dans sa position, hostile à la première pratique mais plus hésitant sur la seconde. Les parlementaires l’ont suivi dans le cas de la fécondation mais non du transfert d’embryons. Le législateur justifie cette interdiction dans tous les cas par le respect des intérêts de l’enfant parce qu’elle entraîne un bouleversement  du droit de la filiation  et des successions. Dans le cas des embryons congelés, elle peut toutefois apparaître sévère pour le membre survivant qui peut d’ailleurs consentit au don de ces embryons en vue d’un accueil par un autre couple. Il convient de traiter différemment la situation du transfert d’embryon et celle de la fécondation post mortem.

Dans la première, avant la mort de l’homme, le couple a demandé une assistance médicale à la procréation. Après une FIV, des embryons ont été congelés et conservés. L’homme décède, la femme demande qu’on décongèle les embryons, car elle veut un enfant de cet homme qu’elle continue d’aimer. Que répondre ?  Il convient de s’assurer que cette personne endeuillée,  submergée par l’émotion,  ne se précipite pas dans sa décision. Un délai d’au moins une année, doublé d’une aide psychologique à la mère, apparaît raisonnable avant la prise de toute décision. Il faut permettre à cette femme de réfléchir, de s’interroger en particulier sur la possibilité qu’il y aura pour elle de rencontrer un autre homme, plus tard, de lui donner un enfant.  Ne serait-il pas  préférable pour lui de ne pas naître orphelin de père ?  Reste qu’après discussion, si la femme persiste, comment la société pourrait-elle s’opposer à sa demande ?  Ces deux personnes, l’homme comme la femme, avaient un projet parental pour leurs embryons, et la société n’a aucune raison de se les approprier, ce n’est pas un bien qu’elle pourrait « socialiser ». Certes, ce n’est pas non plus un « bien légué » par succession à la survivante. Pour autant, personne n’est plus justifiée qu’elle à faire in fine valoir son sentiment quant à l’avenir de ces embryons qui procèdent pour moitié d’elle-même, et pour l’autre de son compagnon défunt.

En revanche, la seconde situation, celle de l’insémination post mortem, par exemple de Mariana par la semence de Nicola, mérite une autre approche. Un homme atteint d’un cancer et traité par chimiothérapie, voire subissant une exérèse pour cancer bilatéral du testicule, émet son sperme et le fait congeler avant que d’entreprendre le traitement. En effet, il s’agit là d’une précaution de routine  laissant aux hommes la possibilité de procréer après leur guérison, dans le cas fréquent où la thérapeutique aurait gravement altéré leur fécondité. Personne ne sait en général, car la situation n’a pas été évoquée, quelle eut été la position du malade en ce qui concerne une fécondation de sa compagne s’il venait à mourir. Son  assentiment à une telle utilisation est loin d’aller de soi. Dans ces cas, il est bien difficile d’admettre que la conjointe hérite, parmi les biens de son compagnon, de son sperme, pour l’usage qu’elle désire en faire. L’utilisation d’un sperme à des fins de fécondation n’est pas possible sans le consentement du donneur. Il n’existe ni droit à « nationalisation », ni patrimonialité sur les éléments du corps. Par ailleurs, les arguments rapportés ci-dessus en ce qui concerne les embryons valent aussi dans le cas du sperme. Le deuil est douloureux mais la vie, presque toujours « reprend ses droits », comme l’on dit. Une jeune femme éplorée de la perte de son compagnon refera néanmoins sa vie dans la grande majorité des cas, elle aura d’autres amours, pourra décider de former une famille avec l’un d’entre eux, qui sera le cas échéant alors le père vivant d’enfants à venir. Ne convient-il pas d’éviter de mettre des obstacles à ce processus, dans l’intérêt de la femme autant que des enfants qu’elle aura ? Certes, si le géniteur malade, consentait – voire demandait – explicitement que son sperme fût utilisé pour féconder sa compagne, même s’il venait à mourir – ce qui est exceptionnel et n’est pas même exactement le cas de Nicola -, certaines des objections précédentes tomberaient. Cependant, même alors, il conviendrait d’agir avec la plus extrême prudence. En effet, la fidélité aux dernières volontés d’un défunt a juridiquement des limites. Sont concernés les bien acquis, et non des projets à entreprendre. Certes, ni l’embryon, ni le sperme ne sont des biens, cependant le premier existe déjà dans la première situation évoquée, alors que, dans la seconde, il reste à créer.

Revenons maintenant à la loi espagnole. Si la justice française n’a bien entendu pas à se prononcer sur elle, il ne m’est pas interdit de la juger absurde, assez exactement inverse de ce qui conviendrait. Elle impose de limiter la possibilité d’une insémination post mortem à une fenêtre d’un an après le décès du candidat géniteur, c’est-à-dire pendant la période de deuil où la compagne bouleversée par la perte de son amour est comme sidérée et ne se trouve pas dans les meilleures conditions pour juger plus sereinement de ce qu’il conviendrait qu’elle fît. Quitte à autoriser l’utilisation après sa mort du sperme d’un compagnon, il faudrait tout à rebours que la législation hispanique exigât un délai d’au moins une année. Marina est jeune et belle, il fait peu de doute que même si elle garde l’empreinte de sa passion pour Nicola au cœur et à l’esprit, le printemps reviendra. Si le conseil d’État donne droit à sa demande et si, avant la dix juillet 2016, elle débute une grossesse, celle d’un orphelin de père, je serais ému par l’amour qui s’exprime mais plutôt désolé pour la femme et l’enfant.

Axel Kahn, le vingt-neuf mai 2016